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包授权!价格战!黑代理!专利代理行业政策巨变下,该如何应对?

2020/2/24 10:11:43

近期,疫情暴虐,各行各业反而有时间从根上对存在的问题进行梳理,教育部、国知局、科技部联合发文【教科技(2020)1号】,就旨在解决高校专利申请中存在的“重数量轻质量”“重申请轻实施”等问题。


但是,除了高校之外,还有没有“有中国特色”的专利申请“乱象”呢?


笔者认为,有人的地方就有江湖,有江湖的地方难免会有洪水泛滥、乱象横生的现象发生。乱象,顾名思义就是纷乱的现象不断出现,常用于修饰社会现象比喻世道不好,用在产业中则比喻供需矛盾、产业混乱、虚火旺盛等现象。


这么多年行业的野蛮生长扭曲了行业的生态环境,导致了专利代理行业“劣币驱除良币”现象的发生。


在专利服务行业,自改制以来,官方放权,权威衰微;群雄并起,乱象开始;几次修法,盘活行业;但管理不严,乱象加剧。中国专利制度创建伊始,贸促、柳沈、港专、上专、永新等几大豪强瓜分专利天下;官改私后,群雄并起,集佳、康信、万慧达、金杜、路浩、隆天等代理机构多达千余所;伴随着国家政策对知识产权重视程度的加大,知识产权服务行业开始进行标准化、快节奏和高效率的变革,培养了大批懂市场的精英人才,孵化了大批量的代理机构;随着“互联网+”大风的刮起,来自偏远蜀地的超凡、猪八戒借势扶摇直上,寻求上市融资;随后专利服务行业进入了“有钱又任性”的资本时代,知果果、知呱呱、权大师、新诤信、集慧智佳、峰创智诚等众多互联网企业都成为了“资本家”本的试金石;随着一些大企业专利运维成本的升高,某些企业(TCL、海尔)将集团内部整个数百人的IP团队直接独立为服务承包商和IP代理运营机构,以求最大程度激活团队运营积极性和降低集团运营成本,并尝试从专利服务行业分得一杯羹。


作为一个相对年轻的行业,整个专利服务市场的机会多得让人眼花缭乱,但是“乱花渐欲迷人眼”似乎每个行业都有时代背景下的悲哀和乱象,专利服务市场也不例外。本文就对专利服务市场的一些“乱象”进行简单梳理,希望相关部门逐步规范专利服务业市场的经营秩序,为促进专利行业的健康发展起到积极的作用。



一、常见的代理行业的乱象


经济学鼻祖亚当斯密在《国富论》第一篇就阐述了分工原理,一根针一个人来做效率很低,但十几个人进行专业分工合作后,效率得到了迅速提高。可见,市场经济最根本的规律就是专业化竞争。当一个行业被政府鼓励或被市场分析师看好后,都会带来大量的企业和资金涌入,诱发新的产能过剩。


2015年初,国务院明确指出:到2020年,我国“万人发明专利拥有量”将增加至14件,达到欧美发达国家水平,也就是每一万人必须拥有发明专利数量14件。在“国民经济和社会发展十三五规划纲要”的知识产权部分中,指出:到2020年,“万人发明专利拥有量”将从2015年底的6.3件提高到12件。2016年初,国泰君安证券分析:整个知识产权服务市场的规模在万亿以上,对比目前草根调研800亿规模,成长空间巨大。


然而,在全球经济形势下行的大背景下,科技创新导向的增长量是有限的,甚至可能有下降的趋势。但是专利总量又要达标,那最好的办法就是鼓励大家都来申请专利。面对国家给出的宏观要求,各专利代理服务机构纷纷感叹自己遇上了好时代,赶上了“台风口”,都有希望做一头乘风而上的“飞猪”。因为当专利数量成为宏观指标时,就会成为社会“刚需”,势必会给专利代理服务行业带来新一波的市场机遇。


但是,由于专利代理需求量的暴增,导致专利代理服务市场良莠不齐,有一些乱象让申请人“深恶痛绝”。


1、“复制粘贴”型


专利代理机构提供申请文件的撰写模板,将专利法规定的专利文件形式告知技术人员,由技术人员按模板写出技术交底书,代理机构在此基础上微调,使之符合专利法的形式要求,即完成申请文件的准备工作。这类“复制粘贴”型的代理服务在“互联网+”浪潮中涌现的知识产权电商中较为普遍,在准备申请文件时,既没有去深挖发明人的创新思想,也不追求专利的授权要求,对后续授权前景更不作考虑。帮助申请人拿到国家知识产权局下发的受理通知书,拿到申请号就算是完成了专利代理工作。


2、“垂帘听政”型


“垂帘听政”型代理人,也叫“传达室”型,是指专利代理机构提供申请文件的撰写模板,将专利法规定的专利文件形式告知技术人员,由技术人员按模板写出专利申请书,代理机构收到资料后挑出明显违反专利法规定的内容,要求技术人员改正,完成修改后即提交专利申请。这类“传达室”型的代理服务,与“复制粘贴”型的代理公司相近,只是工作做得更少,更多的专利文件撰写工作由发明人完成。


上述两种代理服务工作,其形成原因有两种,一是代理机构本身服务能力有限,不能提供高质量的服务,只能将申请文件撰写工作依赖发明人完成;二是“竞低价”的后果,为了争取申请人的业务,一些代理机构将服务价格压得很低,但代理人的成本是没法降低的,只能将每个专利案件上花的时间和精力减少,以降低服务成本。

3、“伪甲方”型


 “伪甲方”型代理人,是指处于乙方位置却总行甲方之事。代理服务机构其本质是提供技术服务的,纯正的“乙方”。原则上应该是有较好的服务意识,为专利申请人提供法律服务。但是,很多服务机构却出现“伪甲方”式代理人,让一些发明人郁闷至极,“伪甲方”式代理人形成的原因有以下多种。


分工原因:专利申请工作是一种长流程的工作,有的发明专利从申请到授权的周期可达到5年以上,除了面临中间更换代理人的问题,还面临一个代理机构中分工的问题。在代理机构中一个案子的流程一般会由多人参与,每人有明确的分工和工作权限。比如说代理人认为自己的工作就是做申请文件撰写,其他的事与我无关,流程、文件的事别找我,互相推诿。


收费原因:在专利代理服务行业的潜规则是,一般代理机构会先行收取服务费,避免干完活“甲方”不付钱。但是,一旦收完服务费后,甲方也就没有选择另一个“乙方”的可能,导致一些无职业道德的代理机构服务意识差。


决策原因:企业的管理层往往从预算上招标选定代理机构,而研发一线的技术人员最需要与专利代理人对接,但是技术人员没有选择权,即使代理机构做得不好,技术人员也没有权限变更代理机构。


客观原因:专利申请是否授权受各种因素影响,专利授权的条件,跟全球的专利、文献、技术资料对比后,符合专利法的“新颖性、创造性、实用性”要求,才可以授权。而且,专利申请、专利检索及专利审查均受工作者的主观因素影响,导致相同的技术,找不同的代理人做申请文件、遇到不同的审查员,其授权前景大相径庭。在这样的客观前提下,专利不授权也未必是代理人员的错,为其可以不负责提供了寻找客观理由的庇护条件。


4、“包授权”型


为了解决被“伪甲方”型代理人折磨得“痛不欲生”的现象,市场上出现了一种号称能“包授权”型的专利代理服务,声称不授权就退款,其最典型的特点是“贵”。然而,不能否认的是专利授权乃至维持过程中的各环节,不可控因素较多,要真正做到“包授权”,需要代理人花费非常多的时间和精力,用于前期检索、对比工作,其时间成本非常高。但是有的代理机构利用高品质的服务“包授权”的幌子,将申请文件的保护范围写得特别小,使专利技术最终拿到证书却对市场没有实质保护,这样一来,这种“包授权”型的专利代理服务,最终的结果不光是骗了申请人的高额申请费,还令权利人的专利变得毫无价值。


以上一些类型还不足以能概括当今专利代理机构的一些乱象,全国1300多家专利代理机构以及860多家分支机构的专利服务同质化情况严重,为申请人提供高质量的专利服务的机构比例偏低,这是我国专利代理服务行业的客观事实。在我国人口红利消失、政府引导“大澳门威斯尼斯人国际业、万澳门威斯尼斯人国际新”的时候,专利服务市场呼唤更高质的服务,为“万澳门威斯尼斯人国际新”保驾护航,为提高我国综合竞争力添砖加瓦。


二、专利服务行业的其它乱象


1、大打“价格战”


道德风险,是20世纪80年代西方经济学家提出的一个经济哲学范畴的概念,指的是“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动”。


在大部分情况下,客户并没有能力辨别一份专利申请文件属于非常优秀、合格还是不及格。有些代理人会认为既然客户对代理质量优劣没有分辨能力,自己在代理业务时敷衍了事也没有多少风险,于是就用“价格战”来吸引客户源,走“薄利多销”的路线。而大部分对于专利不甚了解的客户会更倾向于选择价格最低的代理机构。于是,逆向选择占据了优势,市场就变成了一个“劣币驱逐良币”的市场。在这种市场里,专利代理机构获取客户的主要手段只能是不断降低价格进而打价格战。


2、“黑代理”现象


专利代理,是将技术资料转换成符合国家专利法的法律文件的过程,要求专利代理人员既懂技术,又精通专利法,最好还能懂市场,并能活学活用,才能写出不违背发明人的创新思想、有市场保护的作用、又达到专利法授权要求的文件。因此,专利代理行业对从业人员的要求非常高,必须是有理工科基础又懂法律的“混合型人才”,因此正规的专利代理人资格获得难度较大,于是“黑代理”就应运而生了。


所谓“黑代理”,也可以称作“黑中介”,不是因为他们皮肤黑,而是指一种是不具备专利代理资格、但是提供专利申请代理业务的机构;另一种是没有通过专利代理人考试、没有经过上岗培训、没有实习、没有参加规定培训等一类私人代理;还有一种是地方科技系统内等一些懂专利撰写的专业人员利用业余时间承接一些专利撰写工作。因为是“黑代理”,无人监管,当专利申请出现问题时,风险只能发明人自己承担。


但正所谓:存在即合理,对待“黑代理”不能一味地“堵”,还得合理地“导”,因为制度设计的精髓不在于强制执行,而在于对被执行者利益的拉动,这样才能充分地调动其积极性。2014年,国家知识产权局制定印发了《关于促进专利代理行业发展的若干意见》(江湖上称之为“招安条款”),将一部分“黑代理”召唤到正规的代理人队伍中来,就是治理“黑代理”非常好的尝试:一是适度放宽了在读研究生报考全国专利代理人资格考试的条件,以吸引更多高校研究生毕业后尽快加入专利代理行业;二是在专利代理执业经历的认定方面做了一些调整,以吸引更多有资质和能力的人员进入专利代理行业从业;三是适当降低了在专利代理服务需求旺盛、专利代理人才紧缺地区开设分支机构的条件,以充分发挥和利用行业优势资源,促进资源配置的区域平衡,满足部分地区对专利代理行业的旺盛需求,同时提高服务质量。


3、申请专利减刑


据某媒体报道,2014年12月9日,原足协副主席南勇因在狱中服刑期间获得多次表扬,被裁定减去一年有期徒刑。据媒体报道,南勇在监狱里除了积极改造,还申请了实用新型专利,申请人为南勇的专利有4项,分别为足球射门练习装置、一种便携式球门、移动终端支撑架、台式电脑显示器组合体。不少知识产权代理机构在其网站上明确标明为监狱服刑人员提供发明申请专利减刑服务,服务内容包括为服刑人员量身定制发明成果,且这些机构声称对不同的监狱、不同的服刑人员提供有针对性的、专业化的服务。


为杜绝“有钱人”、“有权人”利用申请专利减刑的问题,中央政法委发布《关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行切实防止司法腐败的意见》中规定,有发明创造或者重大技术革新认定为重大立功表现的,该发明创造或者重大技术革新必须是该罪犯在服刑期间独立完成并经国家主管部门确认的发明专利,且不包括实用新型专利和外观设计专利。


4、专利造假产业链


除了保护技术、保证产品的销售外,现在市场上常说的专利的作用很多,有用于项目结题、评职称、毕业需求、中考高考加分;用于个人或企业荣誉;用于产品宣传;用于争取政府优惠政策,还可以用于诉讼维权、运营获利、提高技术准入门槛、产品增值、融资入股等等。正因为专利有这些“额外”的作用,有些专利代理服务公司就开发了新的“商机”,给个方向,通过臆想凭空捏造出一批专利,高价卖给有上述需求的申请人来获取暴利,双方各取所需,可谓一拍即合。


但是,当专利获得证书后,转移转化的渠道不畅通,创新技术持有人能通过专利获得回报的比例降低,使专利保护形成了如下的恶性循环:专利申请费、维持费等花费不少;国知局收到一堆无实质保护的案件,却不得不动用大量人力物力审查,造成行政资源的浪费;需要专利技术的人,面对海量的专利,很难找到质量高的,对专利技术越来越没信心,不敢贸然投资;专利授权了,打官司却输了,想转让许可没人要,留在手里每年要花钱养,甚至申请了却没授权。结果是:专利权的公信力下降,投资人、发明人等越来越少人愿意为此事买单。


5、“垃圾专利”现象


有一些企业为了拿政府专利补贴资金、评定奖项的目的而申请专利,但是这些专利进行科技转化甚至授权的可能性都微乎其微,他们申请专利的目的就是为了套取国家各项资金补贴,此种专利都可称为垃圾专利,而有些专利服务机构专门承接此类业务,无疑为垃圾专利的盛行起到了推波助澜的作用。


知识产权质押融资,是指以其合法拥有的专利、商标、版权等知识产权为质押物,由评估机构对其进行价值评估,由银行根据评估价值按照一定质押率提供贷款的一种融资模式,能够为高科技企业和中小企业的发展提供外部资金。知识产权质押贷款基本上是“传说”。尽管国家不断推出新政策,鼓励银行开展知识产权质押贷款,一批城市和园区还开展了知识产权质押融资及专利保险试点。可是,基层企业却表示,单纯靠知识产权质押获得银行贷款的企业很少,多数得到贷款的企业,实际是将知识产权与应收账款、股权、有形资产和企业信用等“打包”,才从银行贷到款的,质押的主体还是有形资产。这样一来,导致企业只能委托专利代理服务机构“制造”一批专利,然后再委托专利评估服务机构对这批专利进行一个虚假的高价值评估,最后与自己的有形资产打包,以知识产权的名义来申请银行贷款,而“陪嫁”的专利就成了身价颇高、没有市场、不能转化的“垃圾专利”。


例如,2012年河南省专利质押额度第一的案例是,河南科信电缆股份有限公司利用专利抵押从周口农村信用社贷款1.9亿元,抵押的十几件专利中竟然连一件发明专利都没有,全部都是实用新型专利,且每件实用新型专利都评估为1000万元以上!其实,银行看中企业的不是这十几件虚高的实用新型专利,而是给这些实用新型专利作为绑定担保的企业的厂房、设备等有形资产的抵押价值。


三、乱象梳理之后的思考


上述这些与专利相关的乱象,给专利行业乃至整个社会,带来极其不利的影响,主要体现在以下几个方面:


第一,专利行业整体公信力受损。利用专利保护创新技术,其初衷是赋予技术创新者一些权利,鼓励其行使权利获得回报,促进新的创新,带动社会进步。但是,专利规则被恶性利用后,其公信力必然会受到大众的质疑,将不利于整个行业的长期发展。


第二,影响了资本市场对专利投资的热情和信心。美国总统林肯说过“专利是创新之火浇上了利益之油”,对于技术持有人来说,想要利用创新技术获得回报,一种很大的可能性来自投资人对技术的认可。专利权本可以作为具有国家资质的、获得投资人信赖的有效工具,但在专利乱象不断曝出后,投资人对专利技术的信心越来越持保留意见,不敢轻易相信。这对于整个创新技术的持有人乃至中国工业都是一种恶性影响。


第三,专利服务业产业链受损。由于各种专利服务乱象的存在,导致整个专利服务产业链形成恶性循环:真正的有价值的专利得不到很好的专利代理服务,导致不能得到很好的市场保护,转而寻求技术秘密等其他的保护手段;垃圾专利不断涌现令投资者的信心不足,不敢贸然投资;转移转化的渠道不畅通,创新技术持有人能通过专利获得回报的比例降低,从而影响他们进行科技创新的积极性;由于难以通过专利技术获得融资,申请人舍不得花钱找高水平的专利代理,代理人处于成本考虑只能粗略处理……在这样的恶性循环下,产业链各个环节从业者的价值也随之被拉低水准,行业待遇水准和准入门槛随之降低,导致创新技术的保护质量难以保证,最终受伤害的是国家的创新能力和国际竞争力!


针对上述这些与专利相关的乱象,提出以下几点建议:


首先,对于专利代理机构而言,要抛弃“价格战”路线,改走“质量取胜”的路线。要使客户意识到、感受到不同的代理质量对其专利价值产出的不同的影响,只有这样,客户才能逐步寻求出高质量专利申请文件的代理公司为其做专利代理服务的工作,从而阻断并减少了凭借价格低而专利代理质量不高的代理公司的客户源,从而可进一步消除“打价格战”的专利代理市场。


其次,从国家层面上而言,要通过完善制度来避免乱象。


第一,减少因专利数量而施行的奖励,引导质量奖励。对于专利施行的奖励政策,以质量为主,鼓励高质量的专利服务,引导市场关注专利技术投资,建立投资人对专利技术的信心,使更多的技术创新者可以得到资本市场的认可,促进专利技术转移转化,良性促进技术创新。


第二,严惩专利造假,提高造假成本。犯罪成本过低时,往往一些人将成本视而不见。因此,呼吁国家立法上除了打击专利侵权外,还要严惩专利造假行为,处罚相关责任人,当专利造假成本可以抵消或不如造假获利时,造假行为自然会减少。


第三,提高授权专利的质量,为资本融资打好基础。为了从根本上解决专利的质量问题,一种方法是对实用新型和外观设计也实行“实审制”,授权专利经过实质审查流程;另一种方法是保留实用新型和外观设计的“初审制”,但是对于质押、融资的实用新型和外观设计专利必须由国家知识产权局指定的部门进行专利检索和专利价值初评,从制度上提高实用新型和外观设计的含金量,增强投资人对于专利技术的信心。


疫情之下,行业受顿,不过我们也难得有时间来好好思考一下,在知识产权服务行业,我们梳理顺、认识清、解决好当今的“专利乱象”,能够有效避免整个行业乃至国家经济都成为受害者。


对于我们专利服务的从业者来说,首先要有职业素养,把好自己的这一关,为客户提供高质量的服务,推进行业良性循环,才不辜负这个“大澳门威斯尼斯人国际业,万澳门威斯尼斯人国际新”的好时代!